DUK
Š. m. gegužės 16 d. Europos socialinio fondo agentūra gavo Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – Tarnyba) parengtą sąvokos „dėl veiklos įprastinėmis sąlygomis“ pagal Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – Įstatymas) 2 straipsnio 25 dalies išaiškinimą.
Tarnyba rašte pažymi, jog nepritaria teiginiui/pozicijai, kad visais atvejais nevyriausybinės organizacijos (toliau – NVO) nėra perkančiosios organizacijos Įstatymo prasme.
Ar konkretus juridinis vienetas yra perkančioji organizacija ir, ar konkrečiam juridiniam asmeniui taikomas privalomas viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas, kiekvienu atveju sprendžiama individualiai, pagal teisines ir faktines aplinkybes, galinčias turėti įtakos perkančiosios organizacijos statuso įgijimui. Todėl negalima teigti, kad visos NVO yra neperkančiosios organizacijos Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies prasme.
Tarnyba 2017 m. rugsėjo 6 d. savo internetiniame puslapyje pateikė viešą konsultaciją, kurioje teigė, kada viešoji įstaiga, nevyriausybinė organizacija, asociacija ar kitas viešas ar privatus juridinis asmuo tampa perkančiąja organizacija. Organizacijos laikomos perkančiosiomis, jeigu visa ar tam tikra dalis jų veiklos yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti ir jei jos yra finansuojamos, kontroliuojamos ar valdomos valstybės ar savivaldybės.
Dėl perkančiosios organizacijos statuso ir Įstatymo taikymo
Perkančiąja organizacija gali tapti ir viešasis ar privatusis juridinis asmuo, jei visa ar tam tikra jo veiklos dalis yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams (kai subjektas vykdo veiklą įprastinėmis rinkos sąlygomis, siekia pelno ir pats prisiima savo veiklos nuostolius, laikoma, kad viešieji interesai, kuriems tenkinti jis įsteigtas arba kuriuos tenkinti jam nustatytas tikslas, yra pramoninio ar komercinio pobūdžio) tenkinti ir jei atitinka bent vieną iš Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte esančių sąlygų.
Vien sąlygos, kad organizacijų veikla yra daugiau kaip 50 procentų finansuojama iš valstybės ar savivaldybių biudžetų arba kitų valstybės ar savivaldybių fondų lėšų, arba kitų Įstatymo 2 straipsnio 25 dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų lėšų nepakanka, kad organizacija būtų laikoma perkančiąja organizacija, kuri privalo taikyti Įstatymo nuostatas.
Jei organizacijos tenkina privalomąją sąlygą numatytą Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte, ir bent vieną Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte minimą a), b) ar c) sąlygą, bus laikoma perkančiąja organizacija, kuri privalo vykdyti viešuosius pirkimus vadovaudamasi Įstatymo nuostatomis.
Įstatyme nėra nustatyta kokia veiklos dalis turi būti priskirta nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio interesams tenkinti arba nustatyta kaip konkrečiai ta dalis turi būti apskaičiuojama. Teisingumo Teismo pažymėta, kad sąlyga, jog organizacija turi būti įsteigta turint konkretų tikslą tenkinti visuotinės svarbos interesus, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio, nereiškia, kad ji gali tenkinti tik šiuos poreikius ir negali verstis kita veikla, net jei tokios užduotys sudaro didžiąją jos veiklos dalį, nes teisiniu apibrėžimu neatsižvelgiama į santykinę tokių užduočių svarbą jos visam verslui (Teisingumo Teismo 1998 m. sausio 15 d. sprendimas Mannesmann Anlagenbau Austria ir kt., C-44/96, ECLI:EU:C:1998:4). Šiame sprendime ir vėlesnėje praktikoje Teisingumo Teismas išplėtojo vadinamąją infekcijos (užkrato) teoriją, iš esmės reiškiančią, kad net ir maža vykdomos veiklos dalis, jei ji atitinka visuotinės svarbos poreikius, neturinčius komercinio ir pramoninio pobūdžio, suponuoja tokio subjekto pripažinimą perkančiąja organizacija, nepriklausomai nuo to, kad likusi veiklos dalis yra grynai komercinė, nešanti pelną (2016 m. kovo 30 d. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016).
Baigtinio kriterijų, leidžiančių nustatyti, kad juridinio asmens veikla skirta specialiai viešiesiems interesams, kurie yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinti, sąrašo nėra. LAT biuletenyje „Teismų praktika“ Nr. 31, 2009 m. (toliau – LAT apžvalga), kuriame pateikiama kai kurių viešųjų pirkimų teisės normų taikymo bei Europos Bendrijų Teisingumo Teismo (toliau – ETT) sprendimų apžvalga, aptarė ir kriterijų, pagal kuriuos subjektui pripažįstamas perkančiosios organizacijos statusas, taikymą. LAT apžvalgoje teigiama, kad sąvoka „viešieji interesai, neturintys komercinio ar pramoninio pobūdžio“ priklauso Bendrijos teisei ir turi būti aiškinama savarankiškai ir vienodai visose valstybėse narėse, atsižvelgiant į normos, kurioje ji įtvirtinta, kontekstą ir jos siekiamą tikslą. Viešaisiais interesais, neturinčiais komercinio ar pramoninio pobūdžio, pripažįstami tokie poreikiai, kurie, pirma, tenkinami kitu nei vertybių ir paslaugų pasiūlymo (oferta) rinkai būdu, ir, antra, kurių atžvilgiu visuomeninio intereso sumetimais valstybė pati ar per kitą kontroliuojamą subjektą, nesvarbu, ar jo veikla reguliuojama privatinės ar viešosios teisės, nusprendžia patenkinti šiuos poreikius (ETT Sprendimas Korhonen ir kt., C-18/01). LAT apžvalgoje taip pat teigiama, kad viešųjų interesų, neturinčių komercinio ar pramoninio pobūdžio, buvimas ar nebuvimas turi būti nustatomas vertinant teisinių ir faktinių veiksnių visumą. Tokiais veiksniais gali būti aplinkybės, nulėmusios subjekto sukūrimą (įsteigimą), sąlygos, kuriomis jis vykdo savo veiklą, įskaitant išplėtotos konkurencijos lygį rinkoje, t. y. ar subjektas veikia konkurencinėje aplinkoje su privačiomis įmonėmis, ar valstybė paprastai pati pasirenka tenkinti tokius poreikius, kuriuos tenkina subjektas, ar jokiais kitais būdais šių poreikių rinka negali patenkinti, pelno kaip (ne)pagrindinio tikslo siekimas, aplinkybės, kurios parodo, ar subjektas savo veikloje vadovaujasi produktyvumo ir kainų efektyvumo kriterijais, ar subjektas prisiima ekonominę riziką dėl savo veiklos, ar galimi nuostoliai padengiami valstybės, ir kt. Sprendžiant apie viešojo intereso, kuris yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinimą, nereikėtų vadovautis vien bendru privačių juridinių asmenų tikslu (pelno siekimu) ar jų veiklos, kuri nusakoma kaip ūkinė-komercinė, apibrėžtimi (ETT Sprendimas Komisija prieš Ispaniją, C-283/00).
Atsižvelgiant į tai, kad dauguma NVO yra viešosios įstaigos, o Lietuvos Respublikos viešųjų įstaigų įstatymo 2 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad viešoji įstaiga (toliau – VšĮ) – tai pagal šį ir kitus įstatymus įsteigtas pelno nesiekiantis ribotos civilinės atsakomybės viešasis juridinis asmuo, kurio tikslas – tenkinti viešuosius interesus vykdant švietimo, mokymo ir mokslinę, kultūrinę, sveikatos priežiūros, aplinkos apsaugos, sporto plėtojimo, socialinės ar teisinės pagalbos teikimo, taip pat kitokią visuomenei naudingą veiklą, darytina išvada, kad dauguma jų tenkina viešąjį interesą. Tačiau kiekvienu konkrečiu atveju yra vertinama, ar viešasis interesas yra nekomercinis ir nepramoninis.
Juridinio asmens įstatytų formuluotės dėl pelno siekimo, dėl ūkinės veiklos formos ir pan. savaime nepaneigia galimybės tokio subjekto veiklą pripažinti kaip vykdomą perkančiosios organizacijos (2016 m. kovo 30 d. LAT nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016).
Sprendžiant perkančiosios organizacijos statuso nustatymo klausimą, reikšmingas viešųjų interesų (kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio) tenkinimo pradžios aspektas. Subjektas, kuris nebuvo iš pat pradžių įsteigtas viešiesiems interesams tenkinti, bet vėliau prisiėmė pareigų, susijusių su viešųjų interesų tenkinimu, atitinka sąlygą (viešieji interesai, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio), nusakančią subjektą, kurio veiklą reglamentuoja viešoji teisė. Viešųjų pirkimų teisės normos nebūtų efektyvios, jei išimtinai, atsižvelgiant tik į viešųjų interesų tenkinimo pradžią, subjektas galėtų būti neįtraukiamas į subjektų, kurie valdomi vadovaujantis viešąja teise, sąrašą. Egzistuojanti pareiga, susijusi su viešųjų interesų tenkinimu, turi būti objektyviai nustatyta, todėl nereikšminga, kad subjekto įstatuose nebuvo padaryta pakeitimų dėl praktinių veiklos pasikeitimų. Nors įstatai ir nebuvo formaliai pakeisti, kad rodytų praktinius veiklos pasikeitimus, viešųjų interesų tenkinimą galima objektyviai nustatyti (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimas Universale-Bau ir kt., C-470/99, Rink. 2002, p. I-1617).
Atsižvelgiant į tai, kas paminėta ankščiau ir į tai, kad finansavimas skiriamas veiklai tenkinančiai viešąjį interesą, Tarnybos nuomone, tai galėtų būti viena iš aplinkybių dėl kurios projektų vykdytojai būtų laikomi perkančiosiomis organizacijomis, kadangi tam tikra dalis jų veiklos yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti.
Įstatymas numato, kad kai subjektas vykdo veiklą įprastinėmis rinkos sąlygomis, siekia pelno ir pats prisiima savo veiklos nuostolius, laikoma, kad viešieji interesai, kuriems tenkinti jis įsteigtas arba kuriuos tenkinti jam nustatytas tikslas, yra pramoninio arba komercinio pobūdžio. Vadinasi, Įstatymas numato, kad subjektas, veikdamas savo rizika, siekdamas pelno ir prisiimdamas iš veiklos jam kylančius nuostolius, nebus laikomas perkančiąja organizacija, nors jo veikla ir būtų susijusi su viešojo intereso tenkinimu.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, negalima vienareikšmiškai teigti, kad visais atvejais, NVO yra perkančiosios organizacijos. Atstovaujamų narių statusas turėtų būti vertinamas individualiai pagal konkrečias aplinkybes. O ūkio subjektas dėl to, ar jam taikytinas perkančiosios organizacijos statusas, sprendžia savarankiškai, įvertinęs visas jam žinomas teisines ir faktines aplinkybes bei prisiimdamas teisines šio sprendimo pasekmes.
Europos socialinio fondo agentūra (toliau – Agentūra), gavusi Viešųjų pirkimų Tarnybos (toliau - Tarnyba) atsakymą į Agentūros paklausimą (toliau – Raštas) dėl Nevyriausybinių organizacijų statuso, teikia išaiškinimą šiuo klausimu.
Tarnyba Rašte pažymėjo, kad kovo 2 dieną vykusiame išplėstiniame nevyriausybinių organizacijų atstovų ir Viešųjų pirkimų tarnybos darbuotojų pokalbio metu nebuvo nuspręsta, kad nevyriausybinės organizacijos yra ne perkančiosios organizacijos ir pažymėjo, kad jų statusą apsprendžia Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų taikymas.
Agentūra, vadovaudamasi Tarnybos išaiškinimu, pažymi, kad kiekvienu konkrečiu atveju sprendimą dėl perkančiosios organizacijos statuso priima pats ūkio subjektas, kuriam geriausiai yra žinomos visos teisinės ir faktinės aplinkybės, galinčios turėti įtakos perkančiosios organizacijos statuso įgijimui, atsižvelgiant į Viešųjų pirkimų įstatymo 2 str. 25 d. bei Tarnybos viešąją konsultaciją
Taip pat, Agentūra pažymi, kad perkančiosioms organizacijoms pateikus Viešųjų pirkimų tarnybai prašymą išregistruoti jas iš centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos (toliau – CVP IS), Tarnyba, turėdama CVP IS tvarkymo teises, tik formaliai atlieka įregistravimą ar išregistravimą, tačiau nevertina visų aplinkybių, todėl tai, kad Viešųjų pirkimų tarnyba, gavusi organizacijos prašymą, išregistruoja ją iš CVP IS, nereiškia, kad organizacija tampa ne perkančiąja organizacija.
Agentūra tai pat atkreipia dėmesį į tai, jog pasirinkus netinkamą organizacijos statusą, gali būti pasirenkami netinkami pirkimo būdai. Pažymėtina, jog remiantis Finansinių pataisų, susijusių su išlaidomis, Sąjungos finansuotomis pagal pasidalijamąjį valdymą, kurias reikia atlikti dėl viešojo pirkimo taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairių 2.1.1 punktu, deklaravus išlaidas, kurios yra grindžiamos netinkamu būdu atliktu pirkimu, gali būti taikoma iki 100% finansinė pataisa.
Š. m. gegužės 16 d. Europos socialinio fondo agentūra gavo Viešųjų pirkimų tarnybos (toliau – Tarnyba) parengtą sąvokos „dėl veiklos įprastinėmis sąlygomis“ pagal Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo (toliau – Įstatymas) 2 straipsnio 25 dalies išaiškinimą.
Tarnyba rašte pažymi, jog nepritaria teiginiui/pozicijai, kad visais atvejais nevyriausybinės organizacijos (toliau – NVO) nėra perkančiosios organizacijos Įstatymo prasme.
Ar konkretus juridinis vienetas yra perkančioji organizacija ir, ar konkrečiam juridiniam asmeniui taikomas privalomas viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas, kiekvienu atveju sprendžiama individualiai, pagal teisines ir faktines aplinkybes, galinčias turėti įtakos perkančiosios organizacijos statuso įgijimui. Todėl negalima teigti, kad visos NVO yra neperkančiosios organizacijos Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies prasme.
Tarnyba 2017 m. rugsėjo 6 d. savo internetiniame puslapyje pateikė viešą konsultaciją, kurioje teigė, kada viešoji įstaiga, nevyriausybinė organizacija, asociacija ar kitas viešas ar privatus juridinis asmuo tampa perkančiąja organizacija. Organizacijos laikomos perkančiosiomis, jeigu visa ar tam tikra dalis jų veiklos yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti ir jei jos yra finansuojamos, kontroliuojamos ar valdomos valstybės ar savivaldybės.
Dėl perkančiosios organizacijos statuso ir Įstatymo taikymo
Perkančiąja organizacija gali tapti ir viešasis ar privatusis juridinis asmuo, jei visa ar tam tikra jo veiklos dalis yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams (kai subjektas vykdo veiklą įprastinėmis rinkos sąlygomis, siekia pelno ir pats prisiima savo veiklos nuostolius, laikoma, kad viešieji interesai, kuriems tenkinti jis įsteigtas arba kuriuos tenkinti jam nustatytas tikslas, yra pramoninio ar komercinio pobūdžio) tenkinti ir jei atitinka bent vieną iš Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte esančių sąlygų.
Vien sąlygos, kad organizacijų veikla yra daugiau kaip 50 procentų finansuojama iš valstybės ar savivaldybių biudžetų arba kitų valstybės ar savivaldybių fondų lėšų, arba kitų Įstatymo 2 straipsnio 25 dalyje nustatytų viešųjų ar privačiųjų juridinių asmenų lėšų nepakanka, kad organizacija būtų laikoma perkančiąja organizacija, kuri privalo taikyti Įstatymo nuostatas.
Jei organizacijos tenkina privalomąją sąlygą numatytą Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte, ir bent vieną Įstatymo 2 straipsnio 25 dalies 2 punkte minimą a), b) ar c) sąlygą, bus laikoma perkančiąja organizacija, kuri privalo vykdyti viešuosius pirkimus vadovaudamasi Įstatymo nuostatomis.
Įstatyme nėra nustatyta kokia veiklos dalis turi būti priskirta nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio interesams tenkinti arba nustatyta kaip konkrečiai ta dalis turi būti apskaičiuojama. Teisingumo Teismo pažymėta, kad sąlyga, jog organizacija turi būti įsteigta turint konkretų tikslą tenkinti visuotinės svarbos interesus, neturinčius pramoninio arba komercinio pobūdžio, nereiškia, kad ji gali tenkinti tik šiuos poreikius ir negali verstis kita veikla, net jei tokios užduotys sudaro didžiąją jos veiklos dalį, nes teisiniu apibrėžimu neatsižvelgiama į santykinę tokių užduočių svarbą jos visam verslui (Teisingumo Teismo 1998 m. sausio 15 d. sprendimas Mannesmann Anlagenbau Austria ir kt., C-44/96, ECLI:EU:C:1998:4). Šiame sprendime ir vėlesnėje praktikoje Teisingumo Teismas išplėtojo vadinamąją infekcijos (užkrato) teoriją, iš esmės reiškiančią, kad net ir maža vykdomos veiklos dalis, jei ji atitinka visuotinės svarbos poreikius, neturinčius komercinio ir pramoninio pobūdžio, suponuoja tokio subjekto pripažinimą perkančiąja organizacija, nepriklausomai nuo to, kad likusi veiklos dalis yra grynai komercinė, nešanti pelną (2016 m. kovo 30 d. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (toliau – LAT) nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016).
Baigtinio kriterijų, leidžiančių nustatyti, kad juridinio asmens veikla skirta specialiai viešiesiems interesams, kurie yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinti, sąrašo nėra. LAT biuletenyje „Teismų praktika“ Nr. 31, 2009 m. (toliau – LAT apžvalga), kuriame pateikiama kai kurių viešųjų pirkimų teisės normų taikymo bei Europos Bendrijų Teisingumo Teismo (toliau – ETT) sprendimų apžvalga, aptarė ir kriterijų, pagal kuriuos subjektui pripažįstamas perkančiosios organizacijos statusas, taikymą. LAT apžvalgoje teigiama, kad sąvoka „viešieji interesai, neturintys komercinio ar pramoninio pobūdžio“ priklauso Bendrijos teisei ir turi būti aiškinama savarankiškai ir vienodai visose valstybėse narėse, atsižvelgiant į normos, kurioje ji įtvirtinta, kontekstą ir jos siekiamą tikslą. Viešaisiais interesais, neturinčiais komercinio ar pramoninio pobūdžio, pripažįstami tokie poreikiai, kurie, pirma, tenkinami kitu nei vertybių ir paslaugų pasiūlymo (oferta) rinkai būdu, ir, antra, kurių atžvilgiu visuomeninio intereso sumetimais valstybė pati ar per kitą kontroliuojamą subjektą, nesvarbu, ar jo veikla reguliuojama privatinės ar viešosios teisės, nusprendžia patenkinti šiuos poreikius (ETT Sprendimas Korhonen ir kt., C-18/01). LAT apžvalgoje taip pat teigiama, kad viešųjų interesų, neturinčių komercinio ar pramoninio pobūdžio, buvimas ar nebuvimas turi būti nustatomas vertinant teisinių ir faktinių veiksnių visumą. Tokiais veiksniais gali būti aplinkybės, nulėmusios subjekto sukūrimą (įsteigimą), sąlygos, kuriomis jis vykdo savo veiklą, įskaitant išplėtotos konkurencijos lygį rinkoje, t. y. ar subjektas veikia konkurencinėje aplinkoje su privačiomis įmonėmis, ar valstybė paprastai pati pasirenka tenkinti tokius poreikius, kuriuos tenkina subjektas, ar jokiais kitais būdais šių poreikių rinka negali patenkinti, pelno kaip (ne)pagrindinio tikslo siekimas, aplinkybės, kurios parodo, ar subjektas savo veikloje vadovaujasi produktyvumo ir kainų efektyvumo kriterijais, ar subjektas prisiima ekonominę riziką dėl savo veiklos, ar galimi nuostoliai padengiami valstybės, ir kt. Sprendžiant apie viešojo intereso, kuris yra nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio, tenkinimą, nereikėtų vadovautis vien bendru privačių juridinių asmenų tikslu (pelno siekimu) ar jų veiklos, kuri nusakoma kaip ūkinė-komercinė, apibrėžtimi (ETT Sprendimas Komisija prieš Ispaniją, C-283/00).
Atsižvelgiant į tai, kad dauguma NVO yra viešosios įstaigos, o Lietuvos Respublikos viešųjų įstaigų įstatymo 2 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad viešoji įstaiga (toliau – VšĮ) – tai pagal šį ir kitus įstatymus įsteigtas pelno nesiekiantis ribotos civilinės atsakomybės viešasis juridinis asmuo, kurio tikslas – tenkinti viešuosius interesus vykdant švietimo, mokymo ir mokslinę, kultūrinę, sveikatos priežiūros, aplinkos apsaugos, sporto plėtojimo, socialinės ar teisinės pagalbos teikimo, taip pat kitokią visuomenei naudingą veiklą, darytina išvada, kad dauguma jų tenkina viešąjį interesą. Tačiau kiekvienu konkrečiu atveju yra vertinama, ar viešasis interesas yra nekomercinis ir nepramoninis.
Juridinio asmens įstatytų formuluotės dėl pelno siekimo, dėl ūkinės veiklos formos ir pan. savaime nepaneigia galimybės tokio subjekto veiklą pripažinti kaip vykdomą perkančiosios organizacijos (2016 m. kovo 30 d. LAT nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-175-415/2016).
Sprendžiant perkančiosios organizacijos statuso nustatymo klausimą, reikšmingas viešųjų interesų (kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio) tenkinimo pradžios aspektas. Subjektas, kuris nebuvo iš pat pradžių įsteigtas viešiesiems interesams tenkinti, bet vėliau prisiėmė pareigų, susijusių su viešųjų interesų tenkinimu, atitinka sąlygą (viešieji interesai, kurie yra nepramoninio ir nekomercinio pobūdžio), nusakančią subjektą, kurio veiklą reglamentuoja viešoji teisė. Viešųjų pirkimų teisės normos nebūtų efektyvios, jei išimtinai, atsižvelgiant tik į viešųjų interesų tenkinimo pradžią, subjektas galėtų būti neįtraukiamas į subjektų, kurie valdomi vadovaujantis viešąja teise, sąrašą. Egzistuojanti pareiga, susijusi su viešųjų interesų tenkinimu, turi būti objektyviai nustatyta, todėl nereikšminga, kad subjekto įstatuose nebuvo padaryta pakeitimų dėl praktinių veiklos pasikeitimų. Nors įstatai ir nebuvo formaliai pakeisti, kad rodytų praktinius veiklos pasikeitimus, viešųjų interesų tenkinimą galima objektyviai nustatyti (Europos Bendrijų Teisingumo Teismo 2002 m. gruodžio 12 d. Sprendimas Universale-Bau ir kt., C-470/99, Rink. 2002, p. I-1617).
Atsižvelgiant į tai, kas paminėta ankščiau ir į tai, kad finansavimas skiriamas veiklai tenkinančiai viešąjį interesą, Tarnybos nuomone, tai galėtų būti viena iš aplinkybių dėl kurios projektų vykdytojai būtų laikomi perkančiosiomis organizacijomis, kadangi tam tikra dalis jų veiklos yra skirta specialiai nekomercinio ir nepramoninio pobūdžio viešiesiems interesams tenkinti.
Įstatymas numato, kad kai subjektas vykdo veiklą įprastinėmis rinkos sąlygomis, siekia pelno ir pats prisiima savo veiklos nuostolius, laikoma, kad viešieji interesai, kuriems tenkinti jis įsteigtas arba kuriuos tenkinti jam nustatytas tikslas, yra pramoninio arba komercinio pobūdžio. Vadinasi, Įstatymas numato, kad subjektas, veikdamas savo rizika, siekdamas pelno ir prisiimdamas iš veiklos jam kylančius nuostolius, nebus laikomas perkančiąja organizacija, nors jo veikla ir būtų susijusi su viešojo intereso tenkinimu.
Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, negalima vienareikšmiškai teigti, kad visais atvejais, NVO yra perkančiosios organizacijos. Atstovaujamų narių statusas turėtų būti vertinamas individualiai pagal konkrečias aplinkybes. O ūkio subjektas dėl to, ar jam taikytinas perkančiosios organizacijos statusas, sprendžia savarankiškai, įvertinęs visas jam žinomas teisines ir faktines aplinkybes bei prisiimdamas teisines šio sprendimo pasekmes.
Agentūra vadovaujasi Rekomendacijų dėl projektų išlaidų atitikties Europos Sąjungos struktūrinių fondų reikalavimams 150 punktu, kuriame nurodyta, kad ,,Tas pats asmuo, įgyvendindamas projektą, gali vykdyti ir tiesiogines (vykdymo), ir netiesiogines (administracinio pobūdžio) projekto veiklas, šias funkcijas aiškiai atskiriant darbo laiko apskaitos žiniaraščiuose (arba taikant pro rata metodiką). Tačiau projektą administruojančio asmens funkcijas atliekantis fizinis asmuo (pavyzdžiui, projekto vadovas, koordinatorius, finansininkas, pirkimų specialistas, už projekto stebėseną atsakingas asmuo ar pan.) negali vykdyti tiesioginių projekto veiklų, už kurių įgyvendinimą ir rezultatų priėmimą jis yra atsakingas. Siekiant užtikrinti projekto veiklų ir rezultatų kokybę, rekomenduojama atskirti projekto veiklų vykdymo ir administravimo funkcijas, pavyzdžiui, organizacijų vadovai, stebintys ar vertinantys projekto pažangą ar pasiekimus ir (ar) priimantys rezultatus, neturėtų vykdyti tiesioginių projekto veiklų“.
Europos socialinio fondo agentūra (toliau – Agentūra), gavusi Viešųjų pirkimų Tarnybos (toliau - Tarnyba) atsakymą į Agentūros paklausimą (toliau – Raštas) dėl Nevyriausybinių organizacijų statuso, teikia išaiškinimą šiuo klausimu.
Tarnyba Rašte pažymėjo, kad kovo 2 dieną vykusiame išplėstiniame nevyriausybinių organizacijų atstovų ir Viešųjų pirkimų tarnybos darbuotojų pokalbio metu nebuvo nuspręsta, kad nevyriausybinės organizacijos yra ne perkančiosios organizacijos ir pažymėjo, kad jų statusą apsprendžia Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų taikymas.
Agentūra, vadovaudamasi Tarnybos išaiškinimu, pažymi, kad kiekvienu konkrečiu atveju sprendimą dėl perkančiosios organizacijos statuso priima pats ūkio subjektas, kuriam geriausiai yra žinomos visos teisinės ir faktinės aplinkybės, galinčios turėti įtakos perkančiosios organizacijos statuso įgijimui, atsižvelgiant į Viešųjų pirkimų įstatymo 2 str. 25 d. bei Tarnybos viešąją konsultaciją
Taip pat, Agentūra pažymi, kad perkančiosioms organizacijoms pateikus Viešųjų pirkimų tarnybai prašymą išregistruoti jas iš centrinės viešųjų pirkimų informacinės sistemos (toliau – CVP IS), Tarnyba, turėdama CVP IS tvarkymo teises, tik formaliai atlieka įregistravimą ar išregistravimą, tačiau nevertina visų aplinkybių, todėl tai, kad Viešųjų pirkimų tarnyba, gavusi organizacijos prašymą, išregistruoja ją iš CVP IS, nereiškia, kad organizacija tampa ne perkančiąja organizacija.
Agentūra tai pat atkreipia dėmesį į tai, jog pasirinkus netinkamą organizacijos statusą, gali būti pasirenkami netinkami pirkimo būdai. Pažymėtina, jog remiantis Finansinių pataisų, susijusių su išlaidomis, Sąjungos finansuotomis pagal pasidalijamąjį valdymą, kurias reikia atlikti dėl viešojo pirkimo taisyklių nesilaikymo, nustatymo gairių 2.1.1 punktu, deklaravus išlaidas, kurios yra grindžiamos netinkamu būdu atliktu pirkimu, gali būti taikoma iki 100% finansinė pataisa.
